Автор статьи - Медведев А.Н.,
аудитор, консультант по налогам и сборам I категории,
кандидат экономических наук
Позиция налогоплательщика по всем спорным вопросам налогообложения должна быть выработана заранее, а по тем претензиям, которые выявляются в ходе налоговой проверки, позиция должна вырабатываться оперативно и доводиться до сведения проверяющих, что снижает вероятность попадания этих замечаний в акт налоговой проверки.
Начиная же с акта налоговой проверки налогоплательщики должны придерживаться четкого правила: ни один аргумент налогового органа не должен оставаться без контраргумента, который последовательно раскрывается в возражениях на акт налоговой проверки, в апелляционной жалобе на решение налогового органа в вышестоящий налоговый орган, в заявлении в арбитражный суд, в отзывах на отзывы налогового органа и т.д.
Однако при этом следует иметь в виду, что все аргументы должны быть обозначены на мероприятиях налогового контроля, поскольку арбитражный суд не может подменять деятельность налоговых органов по проведению налоговых проверок, а призван оценивать законность принятых налоговыми органами решений на основании собранными ими доказательств с учетом заявленных налогоплательщиками возражений (см., в частности, постановления АС Московского округа от 30.06.2016 г. по делу № А40-64538/2015 и АС Западно-Сибирского округа от 08.07.2016 г. по делу №
А67-5123/2015).
Состязательность сторон в арбитражном процессе предполагает, что согласно ст. 65 АПК РФ каждая сторона налогового спора (налогоплательщик и налоговый орган) должны доказывать свою позицию - в постановлении АС Северо-Кавказского округа от 28.11.2017 г. по делу № А53-29256/2016 разъясняется, что в процедуре рассмотрения дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, иных органов и должностных лиц арбитражный суд, проверяя решение налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, принятое на основании конкретных материалов налоговой проверки, в том числе документальную подтвержденность и достаточность обоснования содержащихся в нем выводов, не подменяет налоговый орган в части осуществления им полномочий налогового контроля, и восполнять недостатки и устранять нарушения, допущенные инспекцией при проведении выездной налоговой проверки, иное бы свидетельствовало о нарушении принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 АПК РФ.
Все аргументы и контраргументы налогоплательщика должны быть документально подтверждены – так, в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 23.06.2014 г. по делу № А01-1467/2013 подчеркнуто, что реальность заявленных хозяйственных операций и их экономическая сущность с точки зрения доктрины деловой цели может быть подтверждена не пояснениями по делу, а представлением конкретных документальных доказательств, свидетельствующих о реальности и экономической обоснованности хозяйственных операций.
Все возражения с аргументацией, доводимые до налоговых органов, фактически являются уже практически текстом заявления в суд о признании незаконным принятого решения. Имея в виду, что суд – это всегда состязательность сторон, налогоплательщикам необходимо выстраивать стратегию и тактику своей активной защиты, раскрывая следующие аспекты:
Рассмотрим на конкретных примерах из арбитражной практики значение всех перечисленных аспектов в налоговом споре.
Особенно актуальна специфика деятельность налогоплательщика при распределении расходов на прямые и косвенные в соответствии с нормами ст. 318 НК РФ.
В постановлении ФАС Дальневосточного округа от 0912.2013 г. № Ф03-5521/2013 по делу № А37-233/2013 налогоплательщик, ссылаясь на специфику рыбной отрасли и особенности технологического процесса, а также отсутствие реальной возможности отнесения затрат по приобретению топлива и наживы к прямым расходам (поскольку они не составляли основу готовой рыбопродукции и не являлись необходимым компонентами, используемыми в ее производстве), доказал суду правомерность отнесения указанных расходов к косвенным.
В постановлении АС Центрального округа от 28.11. 2017 г. по делу № А68-8894/2016 констатируется:
- отличие между прямыми и косвенными расходами заключается в различном порядке отнесения их к расходам на производство и реализацию: сумма косвенных расходов на производство и реализацию, осуществленных в отчетном (налоговом) периоде, в полном объеме относится к расходам текущего отчетного (налогового) периода; прямые расходы относятся к расходам текущего (налогового) периода по мере реализации продукции, работ, услуг, в стоимости которых они учтены в соответствии со ст. 319 НК РФ;
- согласно п. 1 ст. 318 НК РФ налогоплательщик самостоятельно определяет в учетной политике для целей налогообложения перечень прямых расходов, связанных с производством товаров (выполнением работ, оказанием услуг);
- суды правомерно указали, что право самостоятельно определять перечень расходов при выборе распределения прямых и косвенных расходов одновременно требует от общества обоснования принятого решения, в том числе исходя из специфики деятельности налогоплательщика, технологического процесса и такое распределение должно быть экономически оправданным, что, по мнению судов, произведено налогоплательщиком;
- в соответствии с технологическими схемами производства и технологическими инструкциями и картами для производства продукции (что в том числе указано в решении налогового органа) общество для производства металлических порошков и изделий из них использует основные материалы: молибденовый ангидрид, молибденовый порошок, триоксид вольфрама, вольфрамовый порошок, хромовый ангидрид, электролитический хром, никелевый порошок, натрий, кремний, марганец, порошок меди и вспомогательные материалы: азот, вода техническая, воздух низкого давления, природный газ, пар, водород, вода питьевая, дистиллированная, аргон;
- согласно технологическим регламентам при распылении расплавов и сушке распыленных порошков используется азот, вода техническая, воздух низкого давления, природный газ, пар, водород;
- ссылка налоговой инспекции на то, что согласно технологическим регламентам, разработанным налогоплательщиком, азот, вода техническая, воздух низкого давления, природный газ, пар, водород являются необходимыми компонентами продукции, не соответствует доказательствам, имеющимся в материалах дела;
- из технологической документации налогоплательщика следует, что азот, вода техническая, воздух низкого давления, природный газ, пар, водород используются обществом в качестве энергоносителей в технологических процессах при производстве продукции, но не входят в ее состав и не являются компонентами, необходимыми при ее производстве.
Если налоговые органы подчас не учитывают масштабы деятельности проверяемых налогоплательщиков, предъявляя одинаковые требования как к микропредприятиям, так и к крупным организациям, то суды учитывают масштабы деятельности организаций с точки зрения адекватности предъявляемых к ним требований – так, в постановлении ФАС Московского округа от 27.05. 2009 г. № КА-А40/4414-09 по делу № А40-66821/08-127-300 отмечено, что за период деятельности общества заключено огромное количество договоров, обеспечивающих поставку и доставку сырья и иного товара, используемого в производстве и, учитывая масштабы деятельности общества, не представляется возможным осуществлять подписание договоров в ходе совместных встреч с контрагентами (непосредственно с руководителями контрагентов), поэтому для обеспечения оперативности поставок для подписания необходимых документов используются различные средства связи, либо курьерские службы, при этом хозяйственные операции по спорным договорам составляют незначительную часть от всех хозяйственных операций, связанных с возникновением налоговой выгоды…
В редких случаях в налоговом споре весомым аргументом может быть и политический аргумент:
– например, в форме официального обращения Посла Исламской Республики Иран в Российской Федерации к суду апелляционной инстанции, рассматривающего претензии налогового органа по экспорту в Иран лесоматериалов по Каспийскому морю, при участии в заседании суда генерального директора организации-гражданина Ирана (постановления Девятого ААС от 15.02.2008 г. № 09АП-576/2008-АК и от 18.02.2008 г. № 09АП-672/2008-АК);
– или ссылкой на нестабильную ситуацию (народные волнения), изменения политической и экономической ситуации в Киргизии, что препятствовало своевременному поступлению валютной выручки (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.10.2011 г. по делу № А19-6917/2011).
Несмотря на то, что налоговые органы не вправе оценивать целесообразность, рациональность, эффективность финансово-хозяйственной деятельности юридического лица, поскольку предпринимательская деятельность осуществляется самостоятельно и на свой риск, согласно принципу свободы предпринимательской деятельности (правовая позиция обозначена в Определении КС РФ от 04.06. 2007 г. № 320-О-П), наличие экономического эффекта от произведенных затрат способно защитить расходы от претензий налоговиков.
Так, в Определении ВС РФ от 27.03.2017 г. № 05-КГ16-18369 по делу № А40-213762/2014 подчеркнуто:
В Определении ВС РФ от 22.11. 2017 г. № 305-КГ17-10287 по делу № А40-124026/201 констатируется, что представленные налогоплательщиком доказательства о выплате спорных компенсаций работникам в связи с реорганизацией бизнеса, направленности этих действий на получение положительного экономического эффекта (экономии будущих расходов) налоговым органом по существу не опровергнуты.
Таким образом, налогоплательщика необходимо обосновывать не только деловые цели произведенных затрат, но и достигнутый экономический эффект.
Так, в постановлении АС Северо-Кавказского округа от 24.07. 2017 г. по делу № А63-10659/2016 констатируется:
Вместе с тем в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 04.02. 2014 г. по делу № А13-15091/2012 на основании представленных налогоплательщиком документов установлен экономический эффект от использования АИИС КУЭ в размере более 52 млн руб., поскольку использование указанной программы позволило заявителю приобретать электроэнергию по более низкой цене - выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела расчете экономического эффекта от использования АИСКУЭ при определении цены покупки электрической энергии, копий счетов-фактур на приобретение электроэнергии у ОАО "Вологодская сбытовая компания"), распечатках с официального сайта ОАО "Вологодская сбытовая компания" о предельных уровнях нерегулируемых цен на розничном рынке; судами также учтены показаниями заместителя директора по финансам и экономике, который пояснил, что использование такой программы позволяет оптимизировать расходы организации.
Правовые аргументы предполагают чёткое следование буквальным требованиям законодательства, обосновывая позицию налогоплательщика правовыми нормами.
Так, если затянуть с вычетами входного НДС на срок более трех лет по работам капитального строительства, то последует отказ в налоговых вычетах (см., в частности, постановления ФАС Московского округа от 20 февраля 2012 г. по делу № А40-10421/11-107-46 и от 17 ноября 2014 г. по делу № А40-84116/13, АС Северо-Кавказского округа от 17 апреля 2017 г. по делу № А53-24252/2016 и АС Уральского округа от 26 мая 2017 г. № Ф09-4134/16 по делу № А76-9954/2015).
Вместе с тем в п. 2 ст. 171 НК РФ регламентированы вычеты НДС в отношении четырёх перечисленных в ст. 38 НК РФ объектов: товаров, работ, услуг, а также имущественных прав.
Таким образом, если по принятым на учёт работам (услугам) налогоплательщик и опоздал, заявив вычет за пределами трёхлетнего срока с момента принятия на учёт выполненных работ (оказанных услуг), то у него сохраняется шанс реализовать вычет по другому основанию – по имущественному праву, которое появляется только после государственной регистрации права собственности на объект завершенного капитального строительства (подобный вывод следует из материалов дела № А40-79911/13-115-367, по которому в пользу налогоплательщика высказались все три судебные инстанции: решение АС города Москвы от 06.08.2013 г., постановление Девятого ААС от 28.10.2013 г. № 09АП-33347/2013, постановление ФАС Московского округа от 10.02.2014 г.).
Ещё один пример буквального толкования правовой нормы в налоговом споре: расходы на ликвидацию основного средства и остаточная стоимость основного средства признаются в налоговом учете вместе или по частям?
Согласно пп. 8 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов включаются, в частности, расходы на ликвидацию выводимых из эксплуатации основных средств (включая суммы недоначисленной в соответствии с установленным сроком полезного использования амортизации). То есть из буквального текста следует, что при ликвидации выводим из эксплуатации основных средств возникает две группы расходов:
При этом существует точка зрения, что обе разновидности затрат признаются в налоговом учёте единовременно - только после завершения всех ликвидационных процедур – в общей сумме всех затрат (см., в частности, постановление АС Западно-Сибирского округа от 12.10.2015 г. № Ф04-24370/2015 по делу № А27-24369/2014).
Однако в деле № А40-41508/15 налогоплательщик доказал, что буквальный текст пп. 8 п. 1 ст. 265 НК РФ следует читать иначе: в нём речь идет о расходах на ликвидацию выводимых из эксплуатации основных средств, а не "выведенных из эксплуатации основных средств" или "ликвидированных основных средствах", в результате чего в постановлении АС Московского округа от 31.05.2017 г. закреплена окончательная победа налогоплательщика: нормы пп. 8 п. 1 ст. 265 НК РФ допускают учет в составе расходов по налогу на прибыль организаций затрат на ликвидацию выводимых из эксплуатации основных средств (в том числе сумм недоначисленной амортизации) до момента фактической ликвидации основных средств, а не по ее окончании, как ошибочно полагал налоговый орган.
Анализ фактических обстоятельств важен на всех стадиях – как на стадии мероприятий налогового контроля, так и на всех судебных стадиях.
Так, в постановлении АС Уральского округа от 19.03.2018 г. № Ф09-260/18 по делу № А76-32147/2016 указано, что оценив фактические обстоятельства, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности, апелляционным судом установлено и сделан вывод о наличии реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с обществами "РегионСтрой", "Южуралстройгрупп". Основанием к таким выводам явились соответствующие обстоятельства, а именно:
- представленные обществом "Авторегион 74" счета-фактуры, необходимые для подтверждения права на применение налогового вычета по НДС, содержат все обязательные реквизиты, позволяют определить содержание и участников хозяйственных операций. Каких-либо нарушений по оформлению первичных документов, представленных налогоплательщиком в обоснование права на вычет, инспекцией не установлено;
- соответствующие операции отражены налогоплательщиком в книге покупок и также бухгалтерском учете;
- приобретенные у спорных контрагентов товарно-материальные ценности использованы обществом "Авторегион 74" в дальнейшем в целях осуществления своей предпринимательской (финансово-хозяйственной) деятельности;
- факт ведения реальной финансово-хозяйственной деятельности спорными Контрагентами следует из заключения обществами "РегионСтрой", "Южуралстройгрупп" договоров на транспортировку топлива с индивидуальными предпринимателями, фактического исполнения данных договоров индивидуальными предпринимателями (владельцами специальных транспортных средств), оплата спорными Контрагентами оказанных индивидуальными предпринимателями транспортных услуг посредством перечисления денежных средств на счета перевозчиков;
- из показаний свидетелей (протоколов допроса перевозчиков спорных контрагентов) следует, что они осуществляли перевозку грузов (нефтепродуктов) по заявкам обществ "РегионСтрой", "Южуралстройгрупп".
Кроме того, Управление ФНС России по Челябинской области в отношении сделок, совершенных налогоплательщиком с обществами "РегионСтрой", "Южуралстройгрупп" указало, что доказательств нереальности хозяйственных операций по приобретению обществом "Авторегион 74" дизельного топлива, подконтрольности налогоплательщику спорных Контрагентов, инспекцией не приведено.
Несмотря на отсутствие в России прецедентного права, обоснование позиции налогоплательщика ссылками на решение судов по аналогичным ситуациям имеет немаловажное знание в налоговом споре и находит понимание у судей – так, в Решении АС г.Москвы от 02.06 2009 г. по делу № А40-12935/09-108-53 в обоснование оправданности расходов приведены постановления не только ФАС Московского округа, но других судов кассационной инстанции - ФАС Западно-Сибирского округа, ФАС Северо-Западного округа, ФАС Центрального округа, ФАС Уральского округа, ФАС Восточно-Сибирского округа.
В постановлении ФАС Московского округа от 30.12.2013 г. по делу № А40-94491/12 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 30.04.2014 г. № ВАС-4462/14) отмечено, что довод налогоплательщика о том, что ссылки суда апелляционной инстанции на судебную практику являются несостоятельными, поскольку в Российской Федерации не прецедентное право, является несостоятельным, поскольку суд апелляционной инстанции правомерно исходил из того, что представленная инспекцией судебно-арбитражная практика подтверждает правомерность выводов налогового органа.
Особую ценность в налоговом споре имеет правовая позиция Высшего или Верховного суда Российской Федерации, особенно по спорным вопросам.
Так, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23.06.2009 г. № 2019/09 была сформулирована правовая позиция, согласно которой взимание с собственника земельного участка, изъятого для государственных нужд, налога на прибыль с суммы возмещения нарушало бы принцип полного возмещения, определенный законодателем для таких случаев – так как в рассматриваемом судом случае имело место прекращение права владения и пользования земельным участком при его изъятии, а также лишение общества права собственности на иное имущество, расположенное на данном участке, средства, полученные обществом в виде компенсации указанных убытков, не подлежали включению в налоговую базу при исчислении налога на прибыль. Налогоплательщики взяли на вооружение указанную позиции и доказали, что отсутствие в ст. 251 НК РФ подобных поступлений не означает их «автоматического» включения в состав доходов ( см. постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 26.11.2010 г. по делу № А81-2498/2009 и от 01.03.2011 г. по делу № А81-1212/2009, ФАС Дальневосточного округа от 29.04. 2010 г. № Ф03-2452/2010, ФАС Уральского округа от 29.09. 2010 г. № Ф09-8010/10-С3 по делу № А47-9411/2009, ФАС Московского округа от 18.05. 2012 г. по делу № А40-77804/11-91-333. В постановлении АС Северо-Кавказского округа от 03.07.2017 г. по делу № А32-34614/2016 констатируется, что правовая позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженная в постановлении от 23.06.2009 г. № 2019/09 применила как для случаев возмещения убытков при изъятии земельных участков для государственных и муниципальных нужд, так и при временном занятии земельного участка.
Ни один аргумент проверяющих не должен оставаться без контраргумента налогоплательщика.
В качестве примера приведем постановление АС Северо-Кавказского округа от 25.04.2016 г. по делу № А63-7396/2015, в котором на каждый аргумент налогового органа налогоплательщик предъявлен соответствующий контраргумент:
- на довод налогового органа, что хозяйственные операции не отражены на счете 94 «Недостачи и потери от порчи ценностей» налогоплательщик парировал, что производственный процесс включает как изготовление, так и хранение продукции на складах, при этом брак продукции объективно неизбежен на этапе производства, в том числе при хранении (деформация упаковки, бактериологическое загрязнение, потери водостойкости, потертости и т.п.). Для отражения потерь от внутреннего брака в производстве правомерно использован счет 28 «Брак в производстве»;
- довод налогового органа, что налогоплательщиком не проводились инвентаризации и форма ИНС-3 и ИНВ-19 не составлялись, налогоплательщик отбил аргументом, что для выявления бракованной продукции обязательное проведение инвентаризации имущества нормативными документами не предусмотрено, при этом контроль качества бутылок при хранении осуществлялся и оформлялся в соответствии с внутрифирменным стандартом системы менеджмента качества «Порядок приема, хранения, отгрузки, учета и списания готовой продукции», который предусматривает мероприятия по проверки состояния продукции на складах хранения, действия по выбраковке не соответствующей стандартам продукции и ее списанию;
- довод налогового органа, что в актах на списание отсутствует стоимость брака (т.е. стоимостной измеритель хозяйственной операции), в связи с чем налогоплательщик документально не подтвердил расходы, связанные с потерями и порчи продукции, налогоплательщик привел следующие контраргументы: форма акта аудита утверждена стандартом предприятия; отсутствие в акте на списание бракованной продукции стоимостного показателя не может считаться неустраним пороков, если имеются иные первичные документы, позволяющие установить ь стоимость бракованного товара (акт аудита, бухгалтерская справка с расчетом стоимости бракованной продукции, которая оформляется к каждому акту на списание, накладные на внутреннее перемещение бракованной продукции (требование-накладная)), в совокупности указанные документы содержат всю информацию, подлежащую включению в первичные документы в соответствии с требованиями ст. 9 Федерального закона РФ от 21.11.1996 г.№ 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действовавший в проверяемый период).
В результате суд согласился с контраргументами налогоплательщика:
Налогоплательщик должен серьёзно готовиться к каждой судебной инстанции, не расслабляясь и не отчаиваясь даже при проигрышах. В качестве примера можно привести дело № А56-42572/2016 о вычетах НДС у заказчика по необлагаемым у исполнителя согласно ст. 149 НК РФ операциям – проиграв первую, апелляционную и кассационную инстанции, налогоплательщик всё-таки нашёл понимание в Верховном суде Российской Федерации – см. Определение ВС РФ от 27.11.2017 г. № 307-КГ17-12461 по делу № А56-42572/2016.
10. Активная позиция
Если у налогоплательщика отсутствует внятная и понятная для налоговых органов и судов позиция, то в подобных случаях налогоплательщики получают в итоге отрицательные судебные решения с типичным текстом (из постановления АС Уральского округа от 20.10.2016 г. № Ф09-8380/15 по делу № А07-22380/2014):
- судами отмечено, что использованная налогоплательщиком схема хозяйствования направлена лишь на создание фиктивного документооборота с заявленными контрагентами, формально, являющимся участниками цепочки движения товара, в то время как фактически обществом товар приобретался непосредственно у производителей по более низким ценам, что было направлено исключительно на создание видимости гражданско-правовых сделок и искусственной ситуации наращивания права на налоговые вычеты по НДС и расходы по налогу на прибыль организаций.;
- доказательств наличия иной разумной деловой цели избранной заявителем схемы хозяйствования в опровержение доводов инспекции, налогоплательщиком в ходе рассмотрения дела не представлено.
На активную позицию налогоплательщика в отстаивании своих интересов неоднократно обращали внимания суды – так, например, в постановлении АС Северо-Кавказского округа от 08.04.2016 г. по делу № А32-18851/2014 (оставлено в силе Определением ВС РФ от 14.06.2016 г. № 308-КГ16-6278) отмечено, что налогоплательщик, имея активную позицию на оспаривание ненормативного правового акта, должен был принимать все возможные и разумные меры для установления результатов рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом: налогоплательщик являвшийся инициатором оспаривания решения инспекции и, действуя разумно и осмотрительно, должен быть принять адекватные меры к получению решения управления ФНС по результатам ее рассмотрения.
В постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 0912.2013 г. по делу № А28-10127/2012 констатируется, что в силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, при этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий - из указанного следует, что не только налоговый орган, но и налогоплательщик, как сторона по делу, обязан обосновывать свои возражения и представлять соответствующие доказательства, не ограничиваясь занятием пассивной позиции.
Мы ответим на любые ваши вопросы!
В ближайшее время
